Bristfälliga små avlopp – vem ska visa vad?

Föreningen VA-i-tiden vill att landets miljönämnder förändrar sin syn på små avlopp och har satt ihop en argumentsamling. VA-guiden reflekterar över bevisbördan och de allmänna hänsynsreglerna i miljöbalken.

VA-guiden kontaktades av en miljöinspektör som undrade om VA-guiden har möjlighet att uttala sig om det föreningen VA-i-tiden skriver i sin argumentationssamling. Björn Eriksson, redaktör för små avlopp hos VA-guiden, reflekterar bland annat över skillnaden på bevisbörda vid prövning av ansökningar och tillsyn av befintliga anläggningar. Han pekar på behovet av hälsoskydd vid rening av små avlopp.

Under 2022 har miljönämnderna i två kommuner, som VA-guiden känner till, fattat principiella beslut om att ändra sin hantering av avloppsärenden. Principbesluten verkar klart inspirerade av föreningens argumentationssamling.

Den omvända bevisbördan

Skriften Bedömning av enskilda avlopp. Vägledning för miljö- och hälsoskyddsnämnder – sett ur ett användarperspektiv från föreningen VA-i-tiden uppehåller sig i flera avseenden vid bevisbördan. Vem ska visa vad för vem? Dels i samband med miljökontorets tillsyn och dels vid den omvända bevisbördan i miljöbalkens andra kapitel.

Om vi börjar med den omvända bevisbördan enligt miljöbalken. Miljöbalken syftar bland annat till att förebygga skador och olägenheter. Utgångspunkten är att det är den som bedriver en verksamhet med till exempel utsläpp till mark och vatten, som ska ta sitt ansvar och se till att ens verksamhet inte orsakar skador och olägenheter.

Frågan om bevisbördan varierar om det handlar om ett ansökningsärende eller ett tillsynsärende. En husägare som ansöker om tillstånd för utsläpp från sin framtida avloppsanläggning har hela bevisbördan. Hen behöver visa att hens föreslagna lösning sannolikt inte kommer att orsaka någon olägenhet för människors hälsa eller miljön. Myndighetens ansvar är att tydliggöra vad den sökande behöver visa, vilka underlag som behövs och så vidare. Myndigheten ska inte fatta beslut förrän ärendet är tillräckligt utrett men kraven får inte vara orimliga enligt rimlighetsavvägningen.

Bevisbördan vid tillsyn

När myndigheten bedriver tillsyn av till exempel små avlopp har myndigheten en större bevisbörda än vid handläggandet av en ansökan. Myndigheten behöver ta reda på relevanta omständigheter och behöver peka på dessa omständigheter som varslar om att anläggningen inte fungerar som den ska, eller annat som leder till befogad oro. Myndigheten kan kräva att verksamhetsutövaren tar fram underlag men som sagt, det behöver finnas något i ärendet som pekar på brister eller risker och kraven får inte vara orimliga.

Feltolkad bevisbörda eller fel att omvänd bevisbörda existerar?

VA-i-tiden driver tesen att miljönämnderna har missförstått bestämmelser i miljöbalken och förvaltningslagen med flera lagstiftningar. Samtidigt återfinns skrivningar som denna:

”Den omvända bevisningen/bevisbördan är ovärdig ett demokratiskt samhälle.”, s 19

Det låter onekligen som att VA-i-tiden argumenterar mot idén med den omvända bevisbördan i miljöbalken i sig, att det är fel att den finns. Att torgföra åsikten är helt förenligt med yttrandefriheten i ett demokratiskt samhälle men det blir fel att anklaga miljönämnderna för att feltolka lagstiftningen för att de tillämpar en bestämmelse som föreningen ogillar.

Kunskapskravet

Miljöbalken använder termen verksamhetsutövare, den som rår över en verksamhet som kan orsaka olägenheter för människors hälsa och miljö. När det gäller små avlopp blir det tydligt att även privatpersoner blir verksamhetsutövare i lagens ögon. Även den som köper hem konstgödsel och bekämpningsmedel till trädgården är verksamhetsutövare.

Kunskapskravet i 2 § 2 kap MB tydliggör att det är verksamhetsutövaren som ska skaffa sig kunskap om sin anläggning och sitt utsläpp. Myndigheten kan begära att hen redovisar relevanta uppgifter.

Miljökontoren är miljönämndernas förlängda arm. Miljötillsynen i stort kan sammanfattas med att myndigheten kollar om den som ansvarar för verksamheten har koll. Lagstiftaren har inte enbart gett miljönämnderna rätt att ta till tvångsmedel så som förelägganden, förbud och möjligheten att förena dessa med vite etcetera. Lagstiftaren har även gett miljönämnderna i uppgift att se till att lagarna efterlevs. Miljönämnden har rätt att bedriva tillsyn och vid behov kräva åtgärder, man har även skyldigheten att göra det. I Miljöbalken och Förvaltningslagen finns bestämmelser som balanserar miljönämndernas krav så att de inte ska vara orimliga eller osakliga.

Försiktighetsprincipen

När myndigheterna arbetar för att förebygga olägenheter är det framförallt försiktighetsprincipen i 3 § 2 kap MB som man tar stöd av. Hela paragrafen:

”3§. Alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd skall utföra de skyddsåtgärder, iaktta de begränsningar och vidta de försiktighetsmått i övrigt som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att verksamheten eller åtgärden medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. I samma syfte skall vid yrkesmässig verksamhet användas bästa möjliga teknik.

Dessa försiktighetsmått skall vidtas så snart det finns skäl att anta att en verksamhet eller åtgärd kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.”

Föreningen tycks argumentera för att utsläpp från små avlopp måste orsaka en olägenhet för att krav på åtgärder ska vara motiverade. Denna ståndpunkt är svår att förena med kravet på att förebygga och förhindra olägenhet. Det avslutande stycket betonar att verksamhetsutövaren ska agera när det finns skäl att anta att verksamheten, utsläppet, kan medföra skada eller olägenhet. Det står inte att verksamhetsutövaren ska agera så snart skada eller olägenhet har uppstått. De krav som följer av 3 § 2 kap MB ska sedan balanseras i en rimlighetsavvägning enligt 7 § 2 kap MB.

Skydd av grundvatten

De allmänna råden om små avlopp tolkar bland annat vad försiktighetsprincipen innebär för små avlopp och landar i rekommenderade reduktionsgrader av näringsämnen och organiskt material. Det allmänna rådet anger även att det vertikala skyddsavståndet bör vara minst 1 meter för att skydda grundvattnet. Till skillnad mot reduktionsgraderna som kom med den första versionen av de allmänna råden 2006 har rådet om minst 1 meters omättad zon, i mark som är lämplig för infiltration, innan det behandlade avloppsvattnet når grundvattnet tydligt funnits med i som vägledning sedan 1986.

I tidigare råd och faktablad har det dock inte ordats så mycket om hur grundvattennivån kan variera under ett år. I blandade jordar med en del finkornigt material kan det vara stor variation. Enligt SGU har de sett variationer på 3 meter på vissa håll. Det vill säga, det finns platser där det vid en tidpunkt gått att gräva en provgrop och observera grundvatten på ca 3 meters djup för att vid en annan tidpunkt ha grundvattennivån vid marknivån. Den vanligaste jordarten i Sverige är morän, det vill säga jord med blandad kornstorlek, vilket ställer krav på uppgifter om marken för att kunna uttala sig i ett enskilt fall. Det är skillnad på mark och mark.

Föreningen anser att avloppsvatten ska renas men enbart vid behov och menar att husägaren lär bry sig om att skydda sitt eget dricksvatten. Det vill säga, husägaren har ett intresse av att ha ett bra dricksvatten. Det låter som att myndigheten inte behöver göra sig stort besvär och ställa onödiga krav.

”Den egna brunnen är i regel den första som drabbas om grundvattnet skulle skadas. Det finns således ett stort egenintresse och därmed ansvarstagande för såväl vatten- som avloppsfrågan på ett helt annat sätt än för människor i stadsmiljö.”, s 29

VA-guiden ställer sig frågande till om den genomsnittliga husägaren med eget vatten och avlopp övervakar kvaliteten hos sitt dricksvatten och bedriver den egenkontroll av sin avloppsanläggning som krävs. Projekt som rört dricksvattenkvalitet i egen brunn samt projekt som undersökt husägarens egenkontroll har snarare pekat på det motsatta, att husägaren inte följer upp sitt eget vatten och sin egen avloppsanordning i den omfattning som miljökontoret rekommenderar eller kräver.

Duger stenkista som avloppslösning?

Föreningen tar upp stenkista som exempel och att detta gott kan duga. Till stenkistans försvar kan sägas att en stenkista kan se mycket olika ut men tanken med en stenkista, menar VA-guiden, är att avleda, fördröja och skydda omgivningen mot exponering av avloppsvatten. Eventuell rening uppnås på köpet.

Till detta lär föreningen svara – än sen då? Avledning eller infiltration, avloppsvattnet leds ut i marken och ingen märker något mer. Vad är problemet med det? På sidan 25 skriver föreningen följande:

”I dessa fall är förbättringskrav inte motiverade såtillvida inga uppenbara olägenheter förekommer (t.ex. förorenad brunn).”

Kanske är det att gå för långt att tolka föreningen som att de anser att det går för sig att förorena grundvattnet så länge ingen pumpar upp det och använder det som dricksvatten.

En fastighetsägare äger må hända sin fastighet men inte grundvattnet. Om en dricksvattentäkt blir förorenad av avloppsutsläpp är skadan redan skedd och åtgärder kan vara för sent ute i vissa fall. Förekomsten av nedbrytningsprodukter från bekämpningsmedel som man inte använt på flera decennier visar att dåtidens försiktighetsmått var otillräckliga och att vissa föroreningar kan bli mycket långvariga om de väl nått den mättade zonen. Föreningen argumenterar att marken ger ett skydd mot förorening av ytvatten och det stämmer. Samtidigt behöver föroreningarna i avloppsvattnet så stor omättad zon, det vill säga syresatt markzon, som är rimligt att få till för att oskadliggöra smittämnen, bryta ned organiska föroreningar samt omvandla och fastlägga näringsämnen.

Tvistefrågan är åter vem som ska visa vad. Om husägaren påstår att hens stenkista är tillräcklig för att avloppsutsläppet ska kunna ske utan att förorena grund- eller dricksvatten, eller miljön, är det rimligt att hen visar det.

Rimlighetsavvägning

Det finns som sagt bestämmelser i Miljöbalken och Förvaltningslagen som balanserar kraven på till exempel husägare med små avlopp. Föreningen pekar på rimlighetsavvägningen i 7 § 2 kap MB samt lydelsen av den omvända bevisbördan, 1 § 2 kap MB. I 23 § förvaltningslagen återfinns en bestämmelse om att myndigheten måste utreda ärenden ordentligt innan man fattar beslut.

Lagstiftarens avsikt är att myndighetens krav inte ska vara orimliga att uppfylla, det vill säga rimliga. Här behöver myndigheten beakta att även kostnader för att ta fram underlag ska läggas i vågskålen för skyddsåtgärder. Kraven på underlag och skyddsåtgärder, till exempel en avloppsanläggning med fungerande rening, ska vägas mot nyttan med insatsen.

Vågskålen – nyttan

Miljönämnden behöver ha det skyddsvärda för ögonen. Vad är det som behöver skyddas? Detta behöver myndigheten förklara i sin motivering av besluten. Under lång tid har reduktionen av näringsämnen dominerat samtalen om lämplig reningsteknik. Det finns rekommenderade reduktionsgrader i de allmänna råden som testresultat kan jämföras med. Men för de små avloppen är det viktigt att komma ihåg att det finns tre perspektiv som är viktiga att ha med sig, som ligger i ena vågskålen:

1. Hälsoskydd – att förhindra att utsläppet av avloppsvatten orsakar smittspridning eller att det förorenar grundvatten eller ytvatten på annat sätt, samt att förhindra dålig lukt.
2. Miljöskydd – att förhindra att utsläppet av avloppsvatten orsakar övergödning eller andra olägenheter i miljön.
3. Resurshushållning – att se till att verksamheter har god hushållning med ändliga resurser och verkar för återvinning

Ur Miljöbalkens perspektiv kan nyttan med krav på små avlopp sammanfattas som skydd av hälsa, miljö och resurshushållning.

En viktig sak att ha i åtanke är att rimlighetsavvägningen blir annorlunda i situationer när det finns ett befintligt avlopp jämfört med när det inte finns någon anläggning. När det handlar om ett nytt avlopp måste en anläggning till för att säkra hälso- och miljöskyddet. När det finns en befintlig anläggning lär den ha viss rening och det är då miljövinsten som kommer av förbättringen av den befintliga anläggningen som ska vägas mot kostnader.

Vågskålen – kostnad

Det går inte att sticka under stolen med att det är en grannlaga fråga för miljönämnden när det gäller avvägningen för privatpersonernas kostnader men måste ändå göras. När Miljöbalken ordar om rimliga kostnader tänker man sig vad som ses som stor eller liten kostnad för ett branschgenomsnitt. Om miljönämnden riktar krav gentemot en mekanisk verkstad i ett miljötillsynsärende och verkstaden invänder att man inte har råd ska myndigheten bedöma om kraven är orimligt dyra i förhållande till miljönyttan för en jämförbar genomsnittlig mekanisk verkstad.

Vad är ett motsvarande branschgenomsnitt för åtgärder på små avlopp? Det låter sig nog inte göras på nationell nivå då prisbilder och lokala marknader skiljer sig åt. Vissa kommuner jämför med VA-kostnader för den som är ansluten till allmän VA-anläggning vad gäller investering och drift. Andra kommuner har sammanställt uppgifter från lokala gräventreprenörer för att få en regional eller lokal ögonblicksbild att jämföra med.

Miljörätt eller straffrätt

VA-i-tiden gör likt många husägare som utsätts för miljönämndernas förelägganden invändningar som refererar till straffrätten och de principer som gäller brottsmål.

”Den enskilde skall inte behöva bevisa sin oskuld. Jämför reglerna för brottmål!”, s 20

Problemet med argumentationen är att miljörätt och straffrätt är olika. Otillåtna utsläpp ska lämnas vidare till Åklagarmyndigheten och då tar straffrättens principer vid. Föreningen sätter indirekt fingret på att lagstiftaren gett miljönämnderna rätt stor befogenhet att tvinga verksamhetsutövare att förebygga olägenheter.

Den stora frågan är om myndigheternas krav är befogade och om husägaren kan utföra åtgärderna till en rimlig kostnad.

VA-guidens råd till husägare

Beskriv anläggningen. Genom att visa och styrka sina uppgifter om sin anläggning lär husägarens chanser att påverka ärendet öka. Verksamhetsutövaren behöver som sagt ha kunskap om sin anläggning enligt kunskapskravet i 2 § 2 kap MB. Till exempel vid en äldre anläggning med utsläpp till mark:

• Finns något som talar för att belastningen på anläggningen avviker från normen om avloppsvatten från ett hushåll? Vilken belastning finns och har funnits? Skulle det vara möjligt att bo en hel familj året om på fastigheten?
• Hur stor är bädden? Det vill säga infiltrationsytans storlek i kvadratmeter.
• Hur djupt ned i marken börjar avloppsvattnet infiltrera? Avstånd från mark till den så kallade infiltrationsytan.
• Vad är det sannolika avståndet från infiltrationsytan till högsta grundvattennivå?

VA-guiden reflekterar över miljönämndernas utmaningar

Skriften från VA-i-tiden pekar på en rad utmaningar för miljönämnderna. Verksamhetsutövaren med eget avlopp är i regel en svag part gentemot kommunen som myndighet. Uttolkningen av regelverket bygger framförallt på tre pelare:

1. Författningstext, eller bestämmelserna i lagar, förordningar och föreskrifter.
2. Förarbetena till författningarna.
3. Rättspraxis, vägledande domar från domstolarna.

För att få det senare behöver tvister tas vidare till högre instans. Detta är givetvis ett problem när motparten är en privatperson och frågan handlar om avloppsutsläppet, kanske via mark, från ett enstaka hushåll. Få orkar driva denna process.

För den som inte är utbildad inom juridik kan det vara svårt att tolka domar, att förstå vad som är det vägledande i dem. I domen återger domstolen parternas inlagor för att sedan ge sin syn på saken. Det är inte säkert att domstolen kommenterar och avgör alla invändningar och argument som åberopats av parterna, sannolikt inte.

På sidan 7 i föreningens skrift hänvisar man till en dom från Mark- och miljödomstolen i Vänersborg, M 220-19, och beskriver den som unik då man uppfattar den som en tolkning av EU-lagstiftningen. Föreningen citerar domen som att ”Domstolen skriver” men citaten om EU:s vattendirektiv kommer från den klagande privatpersonens inlaga till domstolen. I Mark- och miljödomstolens domskäl kommenteras inte EU-rätten eller EU-direktiven med ett enda ord, mer än att klagande har åberopat en rad inlagor.

Det händer tyvärr ganska ofta att Mark- och miljööverdomstolen har en annan syn på ärenden än Mark- och miljödomstolen. För att få sin sak avgjord av Mark- och miljööverdomstolen krävs det prövningstillstånd. Mark- och miljööverdomstolen är restriktiv och väljer ut ärenden som kan ge vägledning. Så även om den juridiska argumentationen i Mark- och miljödomstolen förhoppningsvis är intressant, relevant och avgörande för de flesta ärendena kommer de vägledande domarna framförallt från Mark- och miljööverdomstolen.

Ibland fantiserar jag om en alternativ utveckling där kommunens VA-huvudman tagit ansvar för alla VA-frågor i kommunen och även ansvarar för de små anläggningarna. VA-huvudmannen skulle då vara verksamhetsutövaren som projekterar, ansöker och kontrollerar både små och stora VA-anläggningar. I ett sådant läge skulle det vara lättare att se hur olika uppfattningar får lösas i domstolar för att ge parterna vägledning om hur regelverket ska tillämpas.

Nu lever vi inte i den verkligheten och ojämlikheten i styrkeförhållandet kräver mycket av miljöinspektören. Inspektören ska i regel hantera både ansökningsärenden, tillsynsärenden och klagomålsärenden där motparten är privatperson. Det är därför viktigt att kraven som ställs på de små avloppen är rimliga. Man hanterar bestämmelser om tillsyn, prövning och eventuellt omprövning. Därtill behövs sakkunskap om smittskydd, miljöskydd, hydrogeologi och avloppsteknik. Denna utmaning behöver miljönämnderna vara medvetna om.

Bedöma i det enskilda fallet – möjlighet och hot

Ärendena om små avlopp avgörs genom en bedömning i det enskilda fallet. Krav eller inte krav, eller kravens omfattning på verksamhetsutövaren beror i huvudsak på tolkningen av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap MB. Denna flexibilitet rymmer både möjlighet och hot. En rätt avvägd bedömning gör det möjligt att anpassa kraven till en specifik plats och gör en saklig dialog meningsfull. Flexibiliteten ger rum för så kallat sunt förnuft.

En fallgrop med flexibiliteten är att den även öppnar för krav som inte rimmar med andra miljönämnders bedömningar av liknande situationer och husägaren känner sig maktlös och utsatt för godtycke. Det kan även vara svårt att tydligt kommunicera kravnivåer och förväntan på en husägare när kraven i teorin ska anpassas från fall till fall.

Det är frestande att för tydlighetens och rättvisans skull färglägga en karta apropå känslighet och relatera detta till kravnivå på de små avloppen. GIS-stödet som HaV tagit fram syftar till att ge en översiktlig fingervisning. Användaren får ett hum om sannolik risk men miljönämnden behöver ändå göra en bedömning i det enskilda fallet.

Så länge bedömningen i det enskilda fallet är vägen vidare i ärendena lär miljökontoren göra klokt i att diskutera sina bedömningar internt inom den egna förvaltningen och med andra förvaltningar samt hålla sig ajour med vägledningar och rättspraxis. Husägarens perspektiv är viktigt och varje person är unik. Den som vill nå fram till behöver alltid börja där motparten befinner sig.

Björn Eriksson, redaktör små avlopp

Bakgrund

Föreningen har sammanställt och skickat ut en skrift med namnet Bedömning av enskilda avlopp. Vägledning för miljö- och hälsoskyddsnämnder – sett ur ett användarperspektiv (pdf) till många av landets miljönämnder och riksdagspolitiker. Det övergripande budskapet är att nämnderna och miljökontoren fattar osakliga beslut och vantolkar lagstiftningen när det gäller små avlopp. I synnerhet när det handlar om bedömningar av befintliga små avloppsanläggningar.

Föreningen beskriver den som en argumentationssamling till försvar mot myndigheternas krav på små avlopp. Flera miljöinspektörer som VA-guiden varit i kontakt med ser skriften som ett debattinlägg och invänder mot att föreningen använder termen vägledning i sin rubrik.