Felaktiga offentliga upphandlingar kan medföra stora skadestånd

Större offentliga upphandlingar regleras av bestämmelser i EU-direktiven, men vissa offentliga kontrakt har undantagits. Emellertid visar praxis att en del av dessa kontrakt ändå omfattas av EU:s primärrätt. Svenska myndigheter har vid flera tillfällen slutit avtal utan att ta hänsyn till denna praxis vilket kan göra dem skadeståndsskyldiga gentemot näringsidkare som har gått miste om kontrakt på felaktiga grunder. Det hävdar Andrea Sundstrand i en ny avhandling från Stock­holms universitet.

Det unionsrättsliga regelverket för tilldelningar av offentliga kontrakt ryms inom primärrätten och sekundärrätten. Till primärrätten hör bestämmelserna om de fria rörligheterna samt de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering på grund av nationalitet, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande i Fördraget om EU:s funktionssätt (FEUF). Sekundärrättens bestämmelser om offentlig upphandling återfinns i huvudsak i upphandlingsdirektiven.

Tre typer av offentliga kontrakt har undantagits från upphandlingsdirektiven. För det första reglerar inte direktiven upphandlingar av kontrakt under vissa tröskelvärden eftersom utländska leverantörer förmodas vara ointresserade av sådana mindre upphandlingar. För det andra undantas kontrakt för så kallade B-tjänster som till sin natur anses vara av rent nationell karaktär. Exempel på B-tjänster är utbildning, vårdtjänster, juridiska tjänster och socialtjänster. Den tredje kategorin som undantagits är kontrakt för tjänstekoncessioner. Medkoncession menas ett kontrakt där leverantören ges en rätt att bedriva viss verksamhet samtidigt som den tar den övervägande ekonomiska risken. Definitionen av tjänstekoncession varierar i medlemsländerna som inte har kunnat enas om en gemensam EU-rättslig reglering. Tjänstekoncessioner har därför undantagits från upphandlingsdirektiven.

- Enligt praxis från EU-domstolen, kan såväl tilldelningar av kontrakt under tröskelvärdena som för B-tjänster falla under primärrätten om de anses ha ett bestämt gränsöverskridande intresse, säger Andrea Sundstrand.

I avhandlingen redogörs för när ett sådant bestämt intresse föreligger. Andrea Sundstrand konstaterar att definitionen gränsöverskridande intresse är oklar vilket medför viss rättsosäkerhet. Vad gäller tjänstekoncessioner anses de per definition ha ett gränsöverskridande intresse varför de per automatik hör till primärrätten.  

Andrea Sundstrand fastslår att det finns ett detaljerat EU-rättsligt regelverk för ett stort antal offentliga kontrakt som felaktigt har ansetts omfattas endast av medlemsstaternas behörighet. Det innebär bland annat att de primärrättsliga kraven på offentliggörande av tilldelningsförfarandena och likabehandling av leverantörer oavsett nationalitet kan ha förbisetts av den som har gjort upphandlingen.. En leverantör kan därför begära skadestånd om den anser sig förfördelad, en möjlighet som grundas direkt på primärrätten. Den möjligheten finns även om medlemsstaten saknar bestämmelser om skadestånd på området.

- Det kan finnas statliga myndigheter och kommuner som har tilldelat tjänstekoncessioner utan föregående konkurrensutsättning i tron att det inte finns några regler eller sanktioner. Risken är överhängande att de kan komma att drabbas av skadeståndsanspråk, säger Andrea Sundstrand.

Andrea Sundstrand disputerar den 31 maj 2012 kl. 10.00 i sal G, Arrheniuslaboratorierna Frescati, Svante Arrhenius väg 20 C
Avhandlingens titel: Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt

Kontakt: Andrea Sundstrand, tfn 08-16 28 72, mobil 073-443 36 22, e-post andrea.sundstrand@juridicum.su.se

Juridicums presskontakt: Staffan Westerlund, 08-16 12 82, mobil 073-784 5031, e-post staffan.westerlund@juridicum.su.se