Avskaffa lagen om offentlig upphandling

Årligen genomförs cirka 200 000 offentliga upphandlingar i Sverige. Här följer historien om en av dem. Det är en resa kantad av märkliga kriterier, tolkningsbara bedömningsgrunder, långsam handläggning och godtrogna rättsvårdade myndigheter.

Luftfartsverket och Swedavia utannonserade i början av 2010 en upphandling av managementkonsulttjänster. Upphandlingen och det ramavtal som den skulle leda fram till avsåg perioden 1 juli 2010 till 30 juni 2012. I en första omgång skulle anbudsgivarna kvalificera sig på formella grunder – uppfylla de så kallade skall-kraven. Efter upprepade förseningar bestämde Luftfartsverket och Swedavia i slutet av juni vilka konsultbolag som skulle få ta del av det egentliga förfrågningsunderlaget, men det skulle ändå dröja till början av september innan underlaget skickades ut till anbudsgivarna, som då hade tio dagar på sig att svara. Det var en snävt tilltagen svarstid eftersom anbudsgivaren ingående skulle beskriva tre referensuppdrag, hur de genomförts och vilken nyttan hade varit. Till varje referensuppdrag skulle anbudsgivaren dessutom bifoga ett utlåtande från beställaren av respektive referensuppdrag.  Det inlämnade anbudet skulle vara bindande till den 28 februari 2011.

Under hösten 2010 fick anbudsgivarna ingen information från de upphandlande organisationerna. En månad innan anbudstiden gick ut kom en e-post från upphandlaren där man begärde om förlängning av anbudstiden till den sista juni 2011. Upphandlingen hade då pågått i över ett år. LFV och Swedeavia hade i sitt förfrågningsunderlag lagt stor vikt vid de enskilda konsulternas kompetens och erfarenhet. Men med tanke på hur hög personalomsättningen är inom konsultbranschen är det tveksamt om de konsulter som anbudsgivarna ursprungligen erbjöd för att utföra uppdragen efter ett drygt år fortfarande finns kvar i företaget.

Bara några dagar efter att LFV och Swedavia begärt om förlängning av anbudstiden kom plötsligt tilldelningsbeslutet och med vilka företag man hade för avsikt att teckna ramavtal.

Hamrin & Partners hamnade precis under den poängnivå som krävdes för att bli utvald till leverantör och begärde därför att få ut de vinnande anbuden för att göra en bedömning av om upphandlingen gått rätt till. Med andra ord om den levde upp till de EU-rättsliga principer som styr offentlig upphandling:

• Principen om icke-diskriminering
• Principen om likabehandling
• Principen om öppenhet
• Proportionalitetsprincipen

LFV är en statlig myndighet och omfattas av offentlighetsprincipen. Myndigheten fastslog också i upphandlingens administrativa bestämmelser att ”efter avslutad upphandling är samtliga handlingar i upphandlingsärendet hos LFV normalt offentliga. De rättsliga möjligheterna att sekretessbelägga anbud och andra handlingar är begränsade”. Ändå valde LFV att på eget initiativ sekretessbelägga samtliga vinnande anbud. De anbudsgivande företagen hade däremot inte begärt om sekretess. 

Hamrin & Partners, liksom en annan anbudsgivare, begärde överprövning av tilldelningsbeslutet. Under hela våren pågick en skriftväxling mellan förvaltningsrätten, Hamrin & Partners, Swedavia och LFV.  I ett svaromål från Swedavia bifogades en sammanställning av de olika anbudsgivarna och hur utvärderingen gått till. Av sammanställningen framgick att de upphandlande organisationerna bara beaktat två av de tre referensuppdrag som Hamrin & Partners baserat sitt anbud på.  Swedavia beklagade i sitt svaromål att sammanställningen ”såsom den skickades till Förvaltningsrätten” saknade information om det tredje referensuppdraget, men hävdade ändå att alla tre uppdragen ingått i bedömningen.  Aktbilagorna hinner bli nästan 20 till antalet innan förvaltningsrätten började skriva på domen som avkunnades den 20 juni. Förvaltningsrätten avslog ansökan med motiveringen att inga oegentligheter framkommit. Rätten skriver att ”bolagets (Hamrin & Partners) anbud, såvitt framkommit, utvärderats på grundval av alla de tre inlämnade referenserna”. Vid en telefonkontakt med domaren som skrivit domen säger hon: ”Det finns inga skäl för mig att misstro en myndighet”, trots att den skriftiga dokumentationen visade på motsatsen.

Enligt statistik från Domstolsverket ger förvaltningsrätterna helt eller delvis bifall i 31 procent av de fall där en anbudsgivare begärt överprövning av en upphandling. Men det finns stora skillnader i domstolarnas bedömning av överprövningarna. Förvaltningsrätten i Linköping där Hamrin & Partners överprövning hamnade har en historia av att hellre fria än fälla. Av de överprövningar som rätten gjort under innevarande år har man bara gett bifall i 18 procent av målen.

Orsaken till att domstolarna gör så olika bedömningar är att Lagen om offentlig upphandling (LOU) är dåligt skriven. Juridikprofessorn Christina Ramberg har till och med föreslagit att lagen avskaffas. Hon tycker att lagen gör upphandlingen överreglerad, vilket motverkar dess egentliga syfte nämligen att skattebetalarna ska få mest möjligt för sina pengar. Lagen hindrar dessutom offentliga myndigheter från att välja de leverantörer de verkligen vill ha.

Offentlig upphandling är en marknad som uppgår till cirka 500 miljarder kronor årligen i Sverige, vilket motsvarar nästa 20 procent av BNP. Det genomförs årligen cirka 20 000 upphandlingar och under 2010 fick domstolarna motta 3 154 anhållanden om överprövning av tilldelningsbeslut, en ökning med nästan 300 procent sedan 2007. Är det rimligt att en marknad på 500 miljarder kronor hanteras på det här oklara och rättsosäkra sättet?

Mats Fors, konsult på Hamrin & Partners