Kommunen vann i förvaltningsrätten – LOU:s hyresundantag var tillämpligt

När upphandlande myndigheter[1] gör sina inköp måste dessa som bekant ske genom den formella konkurrensutsättning som regleras i LOU. Ett känt undantag från detta är när upphandlande myndigheter ska hyra lokaler, det s.k. hyresundantaget. Lokaler behöver inte sällan anpassas för hyresgästers behov och gränsdragningen mellan upphandlingspliktiga entreprenader och hyreskontrakt är ofta svår att göra. En intressant dom har nyligen meddelats som berör den gränsdragningen.

Förvaltningsrätten i Stockholm meddelade den 28 augusti 2024 en dom i ett mål mellan Konkurrensverket (”KKV”) och en kommun (”Kommunen”), där KKV yrkat att Kommunen skulle betala upphandlingsskadeavgift i miljonklassen pga. att Kommunen enligt KKV:s uppfattning hade genomfört en otillåten direktupphandling genom det hyreskontrakt man ingått med sin hyresvärd. Kommunen menade å andra sidan att hyresundantaget i LOU var tillämpligt.

Bakgrunden till målet var att Kommunen, utan föregående annonsering, ingått ett kontrakt med hyresvärden avseende dels yta om drygt 8 000 m² som Kommunen hyrde sedan tidigare, dels yta om drygt 2 000 m² i en ny byggnad som hyresvärden ska låta uppföra i direkt anslutning till den befintliga byggnaden (”Kontraktet”).

Inför att Kontraktet ingicks diskuterade Kommunen och hyresvärden Kommunens behov av större lokaler för den skolverksamhet som bedrivs i lokalerna. Hyresvärden erbjöd Kommunen att hyra lokal i direkt anslutning till de befintliga lokalerna, i en tillbyggnad som de också erbjöd sig att uppföra genom att nyttja en befintlig byggrätt på fastigheten. I samband med detta presenterade hyresvärden underlag i form av bl.a. ritningar som hade tagits fram till en annan hyresgäst.

Enligt KKV var huvudföremålet för Kontraktet (som omfattar både hyra av lokal och byggentreprenad och därmed är att betrakta som ett blandat kontrakt) ett byggentreprenadkontrakt. KKV ansåg därför att hyresundantaget inte var tillämpligt och att upphandlingsskadeavgift skulle utgå eftersom Kommunen genom att ingå Kontraktet utan föregående av annonsering gjort en otillåten direktupphandling.

Förvaltningsrätten konstaterade inledningsvis att Kommunen vidtagit åtgärder i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt och att de alltså genomfört en offentlig upphandling. Frågan som förvaltningsrätten hade att pröva var därmed om upphandlingen skulle ha genomförts enligt regelverket för byggentreprenader (i detta fall med tillämpning av LOU) eller om hyresundantaget var tillämpligt. Förvaltningsrätten konstaterade även att Kontraktet föll in under definitionen av ett byggentreprenadkontrakt.

I motsats till KKV:s bedömning ansåg förvaltningsrätten emellertid att hyresförhållandet var Kontraktets huvudföremål. Detta i huvudsak mot bakgrund av att endast ca 20 procent av Kommunens lokalbehov, sett till ytan, tillgodoses av Kontraktet genom tillbyggnaden, dels att den nya byggnadens utformning inte var så särpräglad att utformningen i sig kan anses vara den prestation som var utmärkande för Kontraktet. Förvaltningsrätten fann därför att hyresundantaget var tillämpligt och att Kommunen inte haft någon skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering, varför KKV:s ansökan om upphandlingsskadeavgift avslogs.

En dom från förvaltningsrätten anses vanligtvis inte vara prejudicerande, dvs. ej vägledande för liknande situationer framgent. Precis som förvaltningsrätten skriver i domen saknas det dock vägledande avgörande för situationer där endast en mindre del av de hyrda utrymmena ska vara belägna i en byggnad som ännu inte uppförts. I brist på sådan praxis är den aktuella domen vad vi har att tillgå. Det ska dock framhållas att domen överklagats till kammarrätten och att prövningstillstånd meddelades den 14 oktober 2024. Vi kommer därmed få anledning att återkomma till ämnet längre fram.

[1] I denna artikel används begreppet upphandlande myndighet synonymt både för upphandlande myndigheter och enheter inom offentlig sektor.

Christofer Bjerkhoel, Biträdande jurist på Foyen Advokatfirma