Über Werbung mit Affiliate-Links – Was ist rechtlich zu beachten?

Viele Wege führen ja bekanntlich nach Rom. Ebenso viele können aber auch zu einer Webseite eines Unternehmens führen, das den Kunden Waren oder Dienstleistungen anpreisen will. Möglich macht´s das Affiliate-Marketing. Dieses System wird in der Praxis zwar häufig betrieben, die rechtlichen Stolpersteine sind jedoch weitestgehend unbekannt. Das soll mit dem folgenden Beitrag geändert werden.

Was meint Affiliate?

Affiliate–Marketing ist ein Online-Geschäftsmodell, bei dem der Werbende seinem Werbepartner (Affiliate) Werbemittel wie Banner oder einfache (Affiliate-)Links zur Verfügung stellt, damit dieser sie in eigene Webinhalte einbindet. Klickt der User dann auf das Banner oder den Link, wird er direkt zur Webseite des Werbenden geleitet. Dieser nutzt damit ein für ihn fremdes Netzwerk und erhofft sich dadurch einen Anstieg der Traffic-Zahlen auf der eigenen Webseite. Der Affiliate erhält dabei selten für den Klick auf den eingebundenen Links allein, sondern vielmehr für eine Conversion etwa in Form eines Produktkaufs oder der Anmeldung bei zu einem Newsletter eine Provision.

Was ist daran besonders?

In der Praxis erfreut sich diese Kooperation zwischen Werbenden und Affiliates zunehmender Beliebtheit, da Zielgruppen auf diese Weise schnell und einfach erreicht werden können. Nicht selten stehen auf Seiten der Affiliates auch Blogger oder „Youtuber“, die die Affiliate- Links in die eigenen redaktionellen Inhalte einbetten. Als Beispiel sei hier nur der „Testbericht“ eines Bloggers genannt, in dem dieser mehrere identische Produkte verschiedener Hersteller vergleicht. Eingebettet in diesen Bericht wird dann eine Verlinkung, über die der User zum direkten Kaufangebot des Testsiegers auf der Seite des Produktherstellers gelangt.

Wo liegt das Problem?

In dem Beispiel hat der Leser des Artikels nun zwei Deutungsmöglichkeiten. Entweder hat der Blogger alle diese Produkte tatsächlich selbst getestet und ist vom Testsieger derart überzeugt, dass er diesen den Lesern über die Verlinkung freiwillig empfehlen möchte. Oder Verlinkung und Testsieg erfolgen deshalb, weil der Hersteller als Werbender mit dem Blogger als Affiliate kooperiert. Welche dieser Möglichkeiten im konkreten Fall vorliegt, ist oft für den Leser ohne weiteres gar nicht erkennbar. Um eine unerkennbare Einflussnahme Dritter auf redaktionelle Artikel zu verhindern, hat sich der Gesetzgeber deshalb etwas einfallen lassen – nämlich das Trennungsgebot von redaktionellen und werbenden Inhalten. Das hat den einfachen Hintergrund, dass der Leser eines neutral verfassten Artikels mit journalistischem Hintergrund diesem anders und in der Regel nicht so kritisch gegenübersteht, wie einem von dritter Seite gesponserten und damit werbenden Artikel (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 – I ZR 123/95). Erfolgt eine Trennung nämlich nicht, führt das im Zweifel den Leser in die Irre und macht damit eine von Dritten unbeeinflusste, freie Meinungsbildung unmöglich. Oder was würden Sie sagen, wenn Sie nicht sicher sein könnten, dass der Bericht in den Tagesthemen über die Ukraine vielleicht doch von Gazprom finanziert wäre? In Presseartikeln (Zeitungen, Zeitschriften etc.) sind werbende Inhalte deshalb mit „Anzeige“ oder „Werbung“ gekennzeichnet und im TV werden Werbeblöcke ebenfalls deutlich eingeleitet und einzelne Sendungen mit dem Zusatz „Dauerwerbesendung“ o. Ä. versehen.

Gilt das auch fürs Internet?

Ja, das sagt uns ausdrücklich § 6 TMG, der das Verbot der Schleichwerbung für Telemedien (dazu gehören insbesondere audiovisuelle Angebote und Textangebote, die online von Servern heruntergeladen werden können wie Blogartikel, Videobeiträge etc.) normiert. Danach muss kommerzielle Kommunikation (also Werbung) klar als solche zu erkennen sein. Ob das der Fall ist, richtet sich danach, ob der durchschnittlich informierte und verständige Internetnutzer darüber in die Irre geführt wird, ob ihm gerade eine objektive Information oder eine subjektive Werbeaussage präsentiert wird (BGH, Urt. v. 23.10.1997 – I ZR 123/95).

Erfolgt keine klare Trennung, ist das eine unlautere geschäftliche Handlung und damit ein Verstoß gegen das UWG (§§ 3 Abs. 3 iVm Nr. 11 Anhang oder 4 Nr. 3), der wiederum Abmahnungen und Bußgeldzahlungen nach sich ziehen kann.

Was hat das nun mit Affiliate-Links zu tun?

Grundsätzlich ist eine Trennung bei Webinhalten also erforderlich. Während Banner in der Regel nicht gesondert gekennzeichnet werden müssen, da diese sich visuell schon vom redaktionellen Inhalt abheben und der durchschnittliche User mit dieser Werbeform vertraut ist (KG Berlin, Beschluss vom 24.01.2012 – 5 W 10/12), sieht eben dies insbesondere bei unschuldigen Links im oder am Text schon anderes aus.

Werden Banner oder Links in einen Artikel eingefügt, bei dem die journalistische Neutralität in Gänze fehlt, weil ein Sponsoring welcher Art auch immer für die Erstellung eines bspw. wohlwollenden Beitrages erfolgt, so ist dieser Beitrag dagegen Werbung und als solche auch in Gänze zu kennzeichnen.

Während also einerseits gar nichts, andererseits alles als Werbung gekennzeichnet werden muss, stellt sich die Frage: Was gilt bei Affiliate-Links, wenn hier nur der Link zu einem wirtschaftlichen Vorteil des Affiliates führt und ansonsten kein Einfluss des Werbenden auf den Inhalt des Beitrages ausgeübt wird?

In der Regel kann der durchschnittliche Leser hier nicht gleich erkennen, ob es sich um weiterführende Infos mit journalistischem Inhalt oder Werbung handelt. Erschwert wird diese Unterscheidung auch durch sog. Link-Shortener, die einen langen Link verkürzen und diesem im schlechtesten Fall einen komplett neuen „Namen“ geben. Deshalb hat das KG Berlin schon 2006 klargestellt, dass ein Link, der aus einem redaktionellen Zusammenhang auf eine Werbeseite, wie etwa eine werbliche Mircosite oder einen Online-Shop. führt, so gestaltet sein muss, dass dem Nutzer erkennbar ist, dass auf eine solche Werbeseite verwiesen wird. Fehlt es daran, liegt ein Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz vor. Deshalb gilt auch im Falle des Affiliate-Links eine Kennzeichnungspflicht. Wie diese im konkreten Fall umzusetzen ist, wurde bisher nicht entschieden. Um eine Irreführung (und darum geht es ja gerade bei der Trennung) zu vermeiden, empfiehlt es sich daher, unmittelbar nach dem Link darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um Werbeinhalte handelt. Dazu reicht nach unserem Verständnis die Kennzeichnung als „Werbung“ oder „Anzeige“ aus. Eine Bezeichnung als „Affiliate“ dürfte ohne nähere Begründung jedoch nicht ausreichen, da dieser Begrifft dem durchschnittlich verständigen Internet-User in der Regel nicht nicht bekannt sein wird. Auch das Setzen eines Mouseover-Effects erfüllt die von der Rechtsprechung gesetzten Anforderungen zur Trennung (vermutlich) nicht. Fraglich ist dies bei einer Fußnote mit gleichzeitiger Erklärung der werblichen Eigenschaften am Ende des sonst redaktionellen Inhaltes. Hier wird es vermutlich konkret auf die Art des „Sternchen“-Hinweises angekommen. Insbesondere auch darauf, wie weit der „Sternchen“-Hinweis von dem werblichen Link räumlich entfernt ist, also ob der User diesen Hinweis leicht und klar vernehmen kann.

Lange Rede, kurzer Sinn: Affiliate-Links müssen als als kommerzielle Inhalt gekennzeichnet werden..

Was passiert, wenn´s nicht passiert?

Das Trennungsgebot sagt noch nichts darüber aus, wer für die Nichteinhaltung der Trennung oder mit der Verlinkung verbundene Rechtsverstöße verantwortlich gemacht werden kann. Um die Antwort vorweg zu nehmen: Sowohl der Werbende als auch der Affliliate (und das ist sowohl den einen als auch den anderen oft nicht bewusst!).

Der Unterlassungsanspruch, der sich für den Mitbewerber, Wettbewerbs- oder Verbraucherverbänden wegen des Verstoßes gegen den Trennungsgrundsatz aus dem UWG ergibt, richtet nämlich sowohl gegen den werbenden Seitenbetreiber, der den nicht gekennzeichneten Link setzt, als auch gegen den Auftraggeber dieser Werbung. Dies ergibt sich aus § 8 Abs. 2 UWG, wonach der Auftraggeber auch für Zuwiderhandlungen von Beauftragten auf Unterlassung – und damit nach § 12 Abs. 1 S. 1 auch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten. haftet. Dies übrigens nicht nur bei einer mangelnden Kennzeichnung von Werbung, sondern auch bei sonstigen schmutzigen Tricks, die Affiliate-Partner zur Steigerung der Conversion-Rate anwenden könnten.

Dass Affiliates Beauftragte des Werbenden im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG sein können, hat der BGH schon 2009 entschieden. Eine Haftung kann dabei auch dann begründet sein, wenn der Auftraggeber keine Kenntnis g von den rechtswidrigen Handlungen des Affiliates, also etwa der nicht vorgenommenen Kennzeichnung, hat.

In der Praxis verhält es sich, dass zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer in solchen Fällen regelmäßig darum gestritten wird, wer die Kosten für die Abmahnung zu tragen hat. Deshalb empfiehlt sich hier im Vorwege eine ausdrückliche vertragliche Regelung zu treffen. Aus Sicht des Auftraggebers sollte eine solche etwa eine Verpflichtung zur Kennzeichnung, ggf. die Nennung der Domains sowie eine Haftungsfreistellungsklausel enthalten.

Fazit

Redaktionelle und kommerzielle Inhalte müssen auch im Internet klar voneinander getrennt werden. Daran haben sich sowohl werbetreibende Auftraggeber als auch Affiliates zu halten, um einer möglichen Haftung für eigene und fremde Rechtsverstöße zu entgehen. Deshalb empfiehlt es sich, fremde Inhalte deutlich zu kennzeichnen und vertragliche Beziehungen zwischen Werbenden und Affiliates umfassend auszugestalten. Ansonsten drohen nicht nur Abmahnungen der Mitbewerber (und theoretisch Bußgelder), sondern vor allem auch Streitigkeiten mit den eigenen Geschäftspartnern.

In diesem Sinne, auf gute Conversion-Rates!

Nina Diercks, M.Litt (University of Aberdeen) ist Rechtsanwältin und Partnerin der Kanzlei Dirks & Diercks in Hamburg und Gründerin wie Autorin des Social Media Recht Blog. In ihrer täglichen Arbeit beschäftigt sie sich mit all den juristischen Fragen, denen Unternehmen in der digitalen Welt begegnen. Ihre Tätigkeitsschwerpunkte liegen in der Beratung und Vertragsgestaltung.

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